martes, 12 de junio de 2012

ENTREVISTA A EDUARDO BARCESAT, ABOGADO CONSTITUCIONALISTA

La autonomía porteña es una cuestión jurídico-política compleja. La posibilidad de que la Justicia intervenga en el conflicto por el traspaso de subterráneos y colectivos a la órbita porteña pone en el centro de la escena el estatus del distrito. Los antecedentes y las posiciones divididas en la Corte, en la opinión de dos especialistas.



La Corte Suprema ya se pronunció sobre el estatus jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Dijo que no es equiparable al de una provincia. Lo hizo tras un pronunciamiento de la Cámara Nacional Electoral que, con una buena lectura, estableció que su estatus es equivalente al de un estado provincial y, en consecuencia, homologable a una constitución provincial. La Corte, sin embargo, expresó con voto dividido un criterio diferente. La mayoría entendió que las provincias son institutos históricos que no pueden ser identificados con una creación del ’94 porque son preexistentes al pacto fundacional de la Nación. Eugenio Zaffaroni y Carmen Argibay Molina, expresaron una postura diferente. En minoría, entienden que la Ciudad es equiparable a una provincia”, señala el abogado constitucionalista Eduardo Barcesat. El tema no es menor y quedaría en el centro del debate si persisten las diferencias entre los gobiernos nacional y porteño por la transferencia de los subterráneos y las líneas de colectivos que operan en el distrito. “En la práctica, el criterio de la Corte implica negarle a la Ciudad la competencia originaria; es decir: que el Tribunal no tiene razones para intervenir en la cuestión”, resume Barcesat.
–¿Qué opinión le merecen ambos argumentos?
–Los argumentos jurídicos son más sólidos en el voto de la minoría.
–¿Y el voto de la mayoría…?
–Contiene argumentos que son muy sólidos desde el punto de vista histórico, pero no tanto en el plano jurídico.
–¿Usted para qué lado se inclinaría?
–Privilegiaría los datos jurídicos. Entiendo que el estatus de la Ciudad autónoma es homologable al de las provincias. Esto implicaría, además, equiparar a la Ciudad con los deberes que tienen las provincias y, obviamente, someterla a los mismos controles que ejerce el Gobierno federal sobre el resto de las jurisdicciones cuando no se cumple con los servicios esenciales.
Tarea pendiente. Según la visión de Barcesat, buena parte de los conflictos surgidos durante los últimos tiempos en la relación que mantienen el Estado Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen su origen en las deficiencias de la ley declarativa de la reforma constitucional originada en el Pacto de Olivos. “Los legisladores nacionales deben determinar en forma definitiva y en profundidad cómo opera la definición de autonomía. Deberían salvar algunas deficiencias, pero no de la constituyente, sino de la ley declarativa. Esa ley prohibió tocar las cláusulas de la primera parte de la Constitución Nacional. De allí que a la ciudad autónoma que estaba por nacer no se le haya podido dar cabida dentro de las cláusulas de la Constitución Nacional donde se establecen los deberes de la provincias.
–Esa intención autonómica quedó limitada con la denominada Ley Cafiero…
–Muchos han entendido esa norma como una limitación. En buena medida, debido a esa norma, no se han generado los poderes propios de una ciudad autónoma…
–¿Que serían…?
–Además de los poderes ejecutivo y legislativo ya conformados, un poder judicial y de policía plenos. Un ejemplo de cómo han jugado esas restricciones está en el ámbito judicial. En lo esencial, la justicia porteña creada tiene por objeto perseguir el cobro de impuestos y tasas. Me refiero al fuero contencioso administrativo y tributario. Muy pocos pronunciamientos de esa justicia estuvieron dirigidos a proteger los derechos de los porteños.
–¿Es indispensable avanzar en una autonomía plena?
–Creo que sí. La Ciudad necesita un poder judicial con plenas facultades y una policía local con poderes como los que tienen las policías provinciales. Lo cierto es que hasta el momento no ha habido un entendimiento entre los gobiernos nacional y porteño para crear estas instituciones con el soporte presupuestario correspondiente.
La coyuntura. “El tema es complicado, pero tiene una resolución sencilla si los legisladores sancionan una ley que tenga el grado de perfección que requiere una norma que refiere a una obligación de hacer. Se sabe que ninguna obligación de hacer puede ser compulsiva. Por eso se debe contemplar una mecanismo reparador para que el incumplidor asuma la responsabilidad que debe asumir y que, en este caso, está contemplada en las constituciones de la Nación y de la Cuidad Autónoma de Buenos Aires”, agrega Barcesat. Su afirmación hace blanco en la negativa de Mauricio Macri a asumir la administración de la red de subterráneos y la fiscalización de las líneas de colectivos que operan dentro de los límites del distrito.
–¿Cómo analiza la situación planteada?
–El tema estaba concluido con la firma del acta del tres de enero pasado. Ya no había otro paso que dar.
–Macri sostiene que el traspaso lo debe aprobar la Legislatura porteña.
–Está mal asesorado o actúa de mala fe. La Legislatura porteña ya aceptó en mayo del año 2000, mediante la sanción de una ley (N de R: Ley Caba 373/11) la transferencia de los servicios locales. De esta forma, adhirió al decreto del Ejecutivo Nacional (N de R.: Decreto 393/99) y cumplió con el artículo ochenta de la constitución porteña.
–¿Esto quiere decir que la normativa ya estaba completa…?
–Lo estaba. Lo único que faltaba eran las disposiciones complementarias para el traspaso, que son las que culminan con la firma del acta que ahora Macri repudia.
–¿No se necesita ningún instrumento más?
–No. Eso no significa que la transferencia sea sencilla…
–¿Por qué?
–Porque cuando se transfiere o se impone una obligación de hacer, como es gestionar la concesión de la red de subterráneos, el cumplimiento no puede ser compulsivo, o forzado por decisión del Poder Judicial.
–¿Entonces…?
–Otro tendrá que hacerlo a cargo del incumplidor. En este punto entran a tallar los derechos de los usuarios y los consumidores, porque no se pueden dejar a la deriva servicios esenciales, como el transporte, la salud o la educación. Obviamente, el Estado es el único ente capaz de gestionar servicios de tal magnitud. Por eso es que propuse que todos los gastos que demande al Estado Nacional proseguir con la administración de los subterráneos sean tomados de la cuota de coparticipación federal que le corresponde a la Ciudad de Buenos Aires.
–¿Qué opina del proyecto de ley que debate el Congreso?
–La primera parte, donde se define que el traspaso ya operó, me parece correcta. Lo que falta es lo que acabo de puntualizar. La previsión ante la posibilidad de que el obligado no asuma la obligación. Hay que puntualizar muy bien que, a partir de la fecha fijada para la transferencia, los gastos correrán por cuenta del Gobierno porteño.
–Sin embargo, la ley trae una novedad: la transferencia de las treinta y tres líneas de colectivos. Un tema que no estaba contemplado en el acta acuerdo de enero pasado…
–Mi posición es que la cuestión no debería estar incluida en el proyecto de ley que debate el Congreso…
–¿Por qué?
–Porque en el caso del subte y del premetro ya se habían cumplido todos los pasos necesarios. En este aspecto, la ley en debate es redundante. El tema de los colectivos debería haberse tratado aparte o incluido en otro artículo de la norma, estableciéndose un plazo razonable para cumplimentar los acuerdos complementarios. En este caso, al igual que con el subte y el premetro, debería tomarse el recaudo de establecer que los gastos que demanden la gestión y fiscalización del servicio se descontarán de la coparticipación.
–A todo esto, suman tres acciones judiciales en marcha…
–Más allá del amparo presentado por el Gobierno porteño y de la demanda por incumplimiento de contrato que inició el Ejecutivo nacional, lo relevante es la intervención de Zaffaroni, diciendo que el tema es de incumbencia originaria de la Corte. Ricardo Lorenzetti fue más prudente y, aunque no se pronunció sobre la competencia, subrayó que la Ciudad no es igual a las provincias. Lo que hizo fue rescatar la doctrina de la mayoría del tribunal, de la cual forma parte.
–Entonces…
–El tema está complicado. Insisto en que la ley que sancione el Congreso debe ser operativa. Es imprescindible que tenga en cuenta que alguien debe hacerse cargo de gestionar y controlar las concesiones; además de consignar que, de no aceptar el Gobierno porteño las transferencias, los gastos se debitarán de la coparticipación que recibe el distrito. Esto último para que las provincias no se vean perjudicadas. La modificación que propongo es indispensable.

Dos claves
Las facultades de legislar y juzgar
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, tal y como está concebida, permite asimilar la jurisdicción a la categoría de provincia. Esto es así porque tiene las facultades de jurisdicción y legislación. Lo que ocurre es que la Ley Cafiero limitó esas facultades”, señaló el constitucionalista Félix Loñ. Consultado por Miradas al Sur, el especialista –al igual que su colega Eduardo Barcesat– subrayó que el criterio que equipara al distrito con una provincia no es el que prima en la Corte Suprema de Justicia ni entre mucho constitucionalista del interior del país.
“Por esta razón es que la Corte no le ha reconocido a la Ciudad la competencia originaria. Tanto el Poder Ejecutivo Nacional como el Gobierno porteño lo saben, por esa razón es que han recurrido a la Justicia ordinaria. El Ejecutivo nacional lo hizo mediante una demanda por incumplimiento de contrato, y el Ejecutivo de la Ciudad mediante un amparo. En síntesis: ambos saben que la Corte, en principio, no les abrirá la competencia originaria”, agrega Loñ.
“La Corte, realmente, no ha dado fundamentos para negarle a la Ciudad un estatus homologable al de una provincia. Fundar la posición en que las provincias son preexistentes a la Nación no tiene sentido. La misma Constitución Nacional prevé que se puede crear una provincia. Desde 1853, fueron varias las que se crearon. La última fue Tierra del Fuego. Francamente, no comparto la visión histórica en la que se asienta el voto mayoritario de la Corte Suprema”, dice Loñ.
Loñ realiza un señalamiento clave que diferencia los conceptos de autonomía municipal y gobierno autónomo: “La clave está en que el gobierno autónomo tiene atribuciones propias de legislación y jurisdicción. Es decir: que tiene facultades para dictar leyes y constituir sus propios tribunales. Inherente a esa condición es tener una policía propia. Pero hay más. Fíjese que la propia constitución del ’94 le reconoce a la Ciudad la posibilidad de elegir senadores, una característica de las provincias”.
Loñ va más lejos en su análisis y señala que la existencia del artículo de la Constitución Nacional que establece que una ley garantizará los intereses del Estado Nacional mientras el distrito sea la capital de la república no significa un desmedro a la autonomía: “Lo que se busca es evitar un choque entre ambas jurisdicciones como el que se produjo cuando el gobernador bonaerense Carlos Tejedor se levantó en armas y el presidente Nicolás Avellaneda tuvo que mudar la capital para salvar los poderes públicos”.
“Más aún –afirma Loñ–, las provincias tienen plena facultades en materia no sólo de seguridad, sino también de transporte. Según se desprende de los argumentos públicos, la Ciudad no tiene problemas en aceptar la transferencia, pero no estaría dispuesta a aceptarlos sin los recursos correspondientes, como manda la Constitución Nacional. Si uno rastrea en profundidad el tema y sigue las modificaciones que se hicieron a la Ley Cafiero surge con claridad que la Ciudad es un distrito autónomo. Creo que la Corte terminará cambiando de criterio, aunque no con esta integración”, concluye el constitucionalista

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